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宋才发:《民法典》对公序良俗的确认、吸纳与适用

时间:2022-08-08 10:28:45  来源:今日国土  作者:宋才发
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摘  要:《民法典》对公序良俗的确认,主要体现为对“公序良俗原则”的内在规定,为其他领域立法法典化提供范例。《民法典》是公民生活的“百科全书”,开启了公民权利保护的新时代。公序良俗是公共秩序和善良风俗的统称,公序良俗的法治价值是对法治社会的支撑,公序良俗是《民法典》人权精神的价值体现,需要构建公序良俗价值追求上的民法体系。“公序良俗原则”在司法实践中的适用,包括坚持《民法典》规范的类推适用,实施公序良俗认罪认罚从宽制度,遵循公序良俗与法治融合的原则,发挥公序良俗在乡村治理中的功能作用。

  《民法典》是国之大典,一部“固根本、稳预期、利长远”的基础性法律,是我国“全面推进依法治国,加快建设社会主义法治国家”进程中的一个重要的标志性成果。2021年1月1日《民法典》的实施,标志着实现了从“书本上法律”到“实践中法律”质的飞跃,将对我国政治、经济、社会、文化和生态产生长远而深刻的影响。

  一、《民法典》对“公序良俗原则”的确认

  (一)《民法典》有关“公序良俗原则”的内在规定

  公序良俗隶属于“民间法”和“习惯法”范畴。“习俗”“习惯”源自于人们社会生活实践,习惯是习惯法赖以生存和持续发展的社会基础。民俗习惯是各族人民真实生活的写照,是人们经过长期实践和自愿选择的必然结果,凝聚着普遍性的价值准则和道德评价。美国著名法学家伯尔曼曾说过:“在一定意义上,所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。”考究我国近代法治建设的历史进路,发现有一个不容忽视的大问题,就是习惯引进欧洲大陆法系成文法国家的司法制度,很少从我国本土生活现实中挖掘和寻找规则,缺乏对中国传统习俗、惯例应有的肯定、评价与确立。“因而存在着很多规则与事实不符,法意与人心脱节”的现象。习惯法权在我国事实上没有得到应有的重视,直到《民法总则》和《民法典》颁布实施前,在我国单行法律文本中,从来就没有使用过“公序良俗”这个概念。法学界一般把《民法通则》第七条关于“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”的规定,视为“公序良俗原则”在民法体系中的体现。实事求是地说,国家法并非始终是解决民事纠纷最佳的、最有效的方式。因为“国法具有垄断性,并不意味着它同时具有正当性与有效性。相反,它随时面临民间活生生法律对其正当性的挑战与冲突,其有效性也有赖于后者的配合与合作。”我国几千年农耕社会文明,事实上孕育了根深蒂固的乡土法律文化。国家法只有与传统法律文化、民俗习惯以及非正式制度相调适、相融合,才能深入人心并发挥应有的法律效力。在甄别和总结以往历史经验的基础上,《民法典》摒弃了《民法通则》使用过的“社会公德”“社会公共利益”概念,首次把“公序良俗原则”吸纳到《民法典》中来。譬如,《民法典》第八条、第十条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”至此“公序良俗原则”原则,不仅成为我国民事主体从事民事活动的根本底线,而且成为民法立法和司法的重要原则。《民法典》的实施对于民事行为主体来说,无论何种原因抑或在何种情况下,违背公序良俗的民事行为,自始至终为不受法律保护的无效行为。在具有中国特色的《民法典》时代,如何更加准确地适应《民法典》的公序良俗条款,更好地、自觉地守护“公序良俗原则”,对于司法机关来说,无异于提出了一项全新的任务和更高的要求。涵盖在《民法典》中的公序良俗原则,相对于此前法律文本中频繁使用的“社会公德”“社会公共利益”而言,其表述不仅更加严谨凝练、标准,也更加科学客观。

  (二)《民法典》是公民生活的“百科全书”

  《民法典》为其他领域立法法典化提供范例。《民法典》是新中国成立以来第一部全面的、规范的、系统的民事法典,也是第一部规范、保障和引领公民生活的“百科全书”。《民法典》具有社会主义性质和广泛的人民性,很好地体现了人民当家作主权利,是一部符合人民利益和愿望的法典。之所以把《民法典》誉为社会生活的“百科全书”,就因为它是公民人权的保障书,“确定了一个人从摇篮到坟墓的全部基本民事人权,保障每一个人的美好生活权利。”“私权的保障彰显了人民的根本利益,是确保人民群众享受美好幸福生活的前提和基础,更是促进人民群众追求美好生活的动力。”民俗习惯作为乡土社会生活的基本规范,土生土长的社会秩序,对每个社会成员的行为有一种自我强制性的规约。人们之所以尊崇这些土生土长的民俗习惯,就因为它不仅具有根植于本土生活的合理性,而且能够满足人们对于生活秩序和交往规则的现实诉求。由7篇1260条法律条文构成的《民法典》,是国家民事法律的重要基础,公序良俗则构成了《民法典》的基本原则。公序良俗作为公民最起码的行为规范和道德标准,其内容涵盖了市民日常生产生活的方方面面,如家庭、侵权、民事法律行为等。《宪法》第二章规定了“公民的基本权利和义务”,这是国家最高法对社会主义“普适道德”的一种宣示。《民法典》把公序良俗作为其内在的基本原则,在本质上具有实践《宪法》、保护公民基本权利的功能。突出体现在如下两个方面:一是为把道德引入法律文本之中、适用于司法实践活动,破天荒地提供了一条现实路径,使得民法更加体系化和完整化,为民事审判实践提供了前所未有的价值导向。二是“公序良俗原则”成为公民从事民事活动最起码的行为要求、最起码的道德底线、最起码的现实期待。即是说,在还没有确认“公序良俗原则”为具体法律条款之前,无论民事行为主体抑或司法审判人员,都可以适用“公序良俗原则”来弥补法律滞后的缺陷,抑或填补法律在该领域的空白地带。这里的所论及的“公序良俗原则”是指一切自然人、法人和非法人组织在从事民事活动中,既不得违背公共秩序和善良习俗,也不得违反各种法律的强制性规定。其中的“公序”是指社会公共秩序,“良俗”则是指遵从道德约束的善良风俗。因而《民法典》确认和吸纳的“公序良俗原则”,要求一切民事主体从事民事活动,都必须自觉遵守社会公共秩序,遵循大众普遍认可的道德准则。它是建设社会主义法治国家、法治政府、法治社会的重要内容,是衡量社会主义法治水平和德治水平的重要标志,可以起到弥补法律禁止性规定不足的作用。

  (三)《民法典》开启公民权利保护的新时代

  人民的幸福生活是最大的人权。《民法典》以《宪法》为最高的法律依据,普遍尊重和保障人权,在本质上就是尊崇《宪法》的基本原则。习近平说过:“人民的幸福生活是最大的人权”。现代法治的基本价值在于保护人民权益,保护人民的生存权和发展权,《民法典》的主要功能就是促进人权保障法律体系的构建和完善。所以,《民法典》列出专章规定“民事权利”,旗帜鲜明地把公民的人身自由和人格尊严,作为民法上的“一般人格权”,从而开创了公民权利保护和全面人格权保护的新时代。人权保障是社会主义新时代法治最根本的价值,《民法典》作为社会主义法治体系的重器,公民人身权、人格权、财产权就是其最为核心的内容,高度体现了《民法典》坚持以人民为中心的发展思想。党的十九大报告强调要“维护国家法制统一、尊严、权威,加强人权法治保障,保证人民依法享有广泛权利和自由。”促使“人民平等参与、平等发展权利得到充分保障”。《民法典》站在新时代新的历史方位,对新时代的人权观从五个方面进行高度概括:(1)在精神实质上,《民法典》藴含着新时代的权利特质,“民法典的核心功能是保障民权。”(2)在价值理念上,《民法典》以社会主义核心价值观彰显中国人权特色。(3)在立法宗旨上,《民法典》以保护民事主体权利为首要目的。(4)在基本原则上,《民法典》以尊重和保障人权为灵魂。(5)在权利类型上,《民法典》全景式开列了明晰的权利清单。《民法典》确认人格是一切人权的基础,是人之所以为人的根本前提,认为“人格”是“人”最基本的标志。作为公序良俗内核的民俗习惯,既为法官独立行使自由裁量权提供客观标准,也对某些法官擅自决断形成必要的法律制约与监督,有利于促使民俗习惯与能动司法之间的良性互动关系,达到提高司法社会认同程度和司法公信力的目的。《民法典》是在总结新中国成立70多年来,司法正反两个方面实践经验的基础上,经过整合、修订和创新的过程,最终形成的民事领域极为重要的一部法律。它鲜明地体现和揭示了新时代的特点,尤其是把社会主义核心价值观融入其中,极大地丰富和发展了“公序良俗原则”的时代内涵,成为《民法典》一个突出的亮点;为提高社会治理能力和治理水平,把公序良俗作为《民法典》的基本原则纳入体系之中,建立了全面人格权保护的民法基础,由此中国进入了全面保护公民合法权益、维护公民正当权利的新时代。

  二、《民法典》对“公序良俗原则”的吸纳

  (一)公序良俗是公共秩序和善良风俗的统称

  公序良俗是现代民法体系的一项重要渊源。公序良俗中的公序,指维系国家安全和人民根本利益的社会秩序,良俗指人们良好的行为规范和道德准则[18],包括社会公德、商业道德和良好社会风尚。“公序良俗既是社会主义法治国家建设的一个基本理念和基本原则,又是现代民法的一项重要渊源,公民的社会行为必须接受公序良俗的规范与调整。”《民法典》八次提到“公序良俗”这个概念,但是没有规定它的具体范围,因为公序良俗所涵盖的内容,事实上是不可能穷尽的。民俗习惯和公序良俗的养成是一个艰难的过程,无论对于城市居民、还是对于乡村村民而言,形成一个良好的生活习惯和善良风俗,都不是一朝一夕就可以实现的。譬如,生活垃圾分类关乎每一个公民的身体健康和生活环境质量,看似是一件极为平常的小事情。但是真正做起来尤其是要把它做好,就不是一件容易的事情。我国提倡和实施垃圾分类已经快4年了,但是效果仍然不是那么理想。由于日本帝国主义侵略中国的历史在人们的记忆中异常深刻,笔者对日本这个岛国过去历来不看好。2011年8月本人因公到日本爱媛大学访问,考察了日本一些地方经济社会生活状况之后,从根本上改变了原来的一些看法。譬如,日本民众能自觉地把生活垃圾用垃圾袋装好,按照规定的时间把垃圾分别投放到不同的垃圾箱里,这些垃圾很快就会被环卫人员拉走,很难看到地上有存放的垃圾物。在居民家里盘子里不剩任何饭菜,人们把口香糖嚼完之后,大人小孩都会用纸包好扔到垃圾箱里,即使用过的牙签也会折成几段怕扎破垃圾袋,厕所里几乎闻不到臭味。日本的垃圾袋上都印有标有房号,凡没有按照规矩分类就扔出去的垃圾会被送回来。我国《民法典》第十条的法律规定,为民事主体从事民事活动以及为处置民事纠纷,提供了明确的法律规定和适用规则。即是说有明确的法律规定时首先适用法律,在没有明确的法律规定时适用“习惯”,但适用的“习惯”不得违背“公序良俗原则”。如果把《民法典》第十条规定与《民法通则》第六条[21]做一个比较的话,就会发现《民法典》不仅认可了“习惯”的法源地位,而且明确把“习惯”作为处置民事纠纷的法律依据;法律不再将民事政策作为民法的渊源,在法律条文规定上删除了“国家政策”的一贯提法,以利于民事纠纷的裁决结果更为公正合理。

  (二)公序良俗的法治价值是对法治社会的支撑

  《民法典》吸纳了公序良俗的主要内容。《民法典》“涵盖了政治国家秩序、市民社会善良风俗习惯、他人的人格尊严、家庭道德关系准则和其他公序良俗五个类别。”“公序良俗原则”对于新时代法治社会建设的支撑作用,除了依法规范社会公共秩序和人们的日常生活秩序外,还体现在民事诉讼和民事审判活动中,“公序良俗原则”发挥了极为重要的功能作用。我国法学理论工作者和法律事务者,参照国外判例学说并结合我国的司法审判实践,系统地把违反公序良俗的违法行为,归纳分类为十种类型:即危害国家公共秩序型、危害家庭关系型、违反性道德行为型、侥幸行为型、违反人权和人格尊严型、限制经济自由行为型、违反公平竞争行为型、违反消费者保护行为型、违反劳动者保护行为型和暴利行为型。这十种具有较强操作性的违反公序良俗分类类型,已经被最高人民法院法官在实践中采纳运用。我国诉讼法等法律针对公序良俗在司法审判活动中的适用问题,赋予法官一定的自由裁量权,目的是让法官在案件审理过程中,体现出法治思维能力和创造性精神,更好地对民事审判活动发挥有效调控作用。也就是说“公序良俗的调整机能,由确保社会正义和伦理秩序向调节当事人之间的利益关系、确保市场交易的公正性转变,从而使法院不仅从行为本身、而且结合行为的有关情势综合判断其是否具有反公序良俗性。”“公序良俗原则”属于授权性法律规定,当社会公共利益和社会道德秩序遭到不法侵害,无相应的“禁止性”法律条款予以制约的时候,人民法院和从事审判法官即可依据既定的法律授权,适用“公序良俗原则”判定该行为无效。法官在依据自由裁量权做出这个判断的时候,不需要顾及到当事人的主观意愿,这一点正是“公序良俗原则”独特的法治功能和法治价值所在。《民法典》第八条的规定,就是人们常说的守法与“公序良俗原则”。意味着“公序良俗原则”在一定程度上,限制和否定了“私法自治”的权利空间。即是说民事主体从事民事活动,除了必须在法律规定的框架内和法律允许的范围内之外,还必须使自己的行为符合社会道德最起码的标准。这条规定同时还意味着司法机关在判定公民民事法律行为的法律效力时,首要的条件是依法判定该行为是否违背法律规定和“公序良俗原则”。因而从一定意义上说,公序良俗的法治价值是对法治社会的有力支撑。

  (三)公序良俗是《民法典》人权精神的价值体现

  名誉权是民事主体一种极为重要的人格权。人格权是公民最关键、最重要的一项人权。譬如,公民的姓名具有符号特征,姓名权就是一项受法律保护的极为重要的人格权。《民法典》第一千零一十四条就姓名权不受侵害进行了规定,明确姓名权保护的路径为“人格请求权”和“侵权损害赔偿请求权”。人格权关系到民事主体在社会经济生活中,所处的地位、受人尊重的程度和社会信誉等问题,是当下司法审判实践中纠纷最多的具体人格权类型。对于自然人、法人、非法人组织来说,名誉权反映了社会对其生产经营诸方面表现的综合评价,是他们在社会上安身立命、从事民事和其他社会活动的基本条件。与此相适应,我国《宪法》高度重视名誉权的法律保护,《宪法》第三十八条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”名誉不应当是某一个特定人对另一个人的评价,也不是这个特定人所做的自我评价,而是社会公众对这个特定人的客观评价。“《民法典》人格权编从明确名誉和名誉权的内涵和外延、明确死者名誉受法律保护、妥当处理名誉权保护与新闻报道和舆论之间的关系、合理划分文学创作自由和名誉权保护的界限,明确赋予民事主体对失实内容的更正删除权等五个主要方面对名誉权保护制度作了完善。”即是说《民法典》意义上的名誉权,实质上是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会综合评价。侵害名誉权最常见的行为表现,就是对他人进行侮辱、诽谤行为。这里的侮辱行为是指公然以暴力、谩骂等方式贬损他人名誉的行为;诽谤行为是指以散布捏造抑或夸大的事实故意损害他人名誉的行为,诽谤行为也包括文字诽谤行为等。在国外私法领域范围内,最崇尚、最流行、最基本的行为准则,就是法学界通常所说的“私法自治”。在我国《民法典》范围内,行为主体的行为一旦违反法律、行政法规和“公序良俗原则”规定,其行使私法自治权的行为效力将会受到根本性否定。即《民法典》第一百四十三条之规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”私法自治权的行使,只有在“公序良俗原则”限定的最低标准范围内才有效,反之则无效。这些看似苛刻的法律规定,恰好反映了“公序良俗原则”尊重人权、维护社会最起码道德底线价值的正当性。也正是从这个意义上,笔者认为公序良俗既是《民法典》人权精神的价值体现,又是实现社会法治与善治的需要。《民法典》对私法自治权利空间限制乃至否定的法律条款,主要体现在如下各条具体规定上:(1)关于“无因管理”的规定,第九百七十九条第二款有关“管理事务不符合受益人真实意思的,管理人不享有前款规定的权利;但是,受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。”(2)关于“人体基因”“人体胚胎”等医学科研活动的规定,第一千零九条规定:“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益。”(3)有关公民姓名权的规定,第一千零一十二条规定:“自然人享有姓名权,有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名,但是不得违背公序良俗。”(4)关于自然人姓氏选取权行使的规定,第一千零一十五条规定:“自然人应当随父姓或者母姓,但是有下列情形之一的,可以在父姓和母姓之外选取姓氏”。(5)关于新闻报道权行使的规定,第一千零二十六条规定:“认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理核实义务,应当考虑下列因素:(一)内容来源的可信度;(二)对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查;(三)内容的时限性;(四)内容与公序良俗的关联性;(五)受害人名誉受贬损的可能性;(六)核实能力和核实成本。”《民法典》调整平等主体之间的人生关系和财产关系,民事主体的人身权、人格权、财产权以及其他合法权益受法律保护,任何个人、任何组织都不得随意侵犯。

  (四)构建公序良俗价值追求上的民法体系

  “公序良俗原则”是对公民道德底线的基本要求。《民法典》确认和吸纳“公序良俗原则”的根本目的,是要促使所有社会成员、所有社会关系,都能够自觉地接受道德底线的约束。“公序良俗原则主要有三种功能:一是继受功能,即将不属于法律的其他规范赋予法律上的意义;二是转换功能,即公序良俗在个案的认定上,必须斟酌社会价值观念的变迁;三是正当化功能,即法院面对新的问题,须依据既存的社会价值观念,将公序良俗予以具体化,对法院造法之活动,予以正当化。”“公序良俗原则”在司法审判活动中的广泛适用,既为司法机关审理民事疑难案件提供了解决问题的基本途径,又促使中国传统的民事习惯直接向近代民法转型。在我国浩如烟海的法律法规文件中,唯有《民法典》与人的道德关系最为融洽和紧密,其对道德的容忍度也是独一无二的。究其原因就在于:“民法典调整的是民事主体之间的民事关系,引入社会的道德共识调整民事关系,与民法典作为‘民族精神’载体的品格并不矛盾。生生不息的道德不断地进入到民事领域,还有助于强化民族凝聚力和法律的亲和力,沟通国家法与习惯法,使‘法与时转’,达致善治。”在国家法一时难于就《民法典》有关“公序良俗原则”做出定性界定的情况下,必须对司法审判活动中法官造法实践给予高度重视,以充实和完善公序良俗法治体系的构建。从立法顺序的视角看,把公序良俗确立为民法基本原则是顺理成章的事情,这个法律原则已成为“规则和价值的汇合点”,成为“公序良俗原则”在《民法典》中安身立命的重要筹码,成为公序良俗法治体系和民法体系构建的起点。从完善法治体系的视角看,还需要对涉及违背“公序良俗原则”规定予以必要的补偿。从完善审判实践的视角看,“公序良俗原则”涉及的价值判断,并不属于法官内心的真实评价行为,它是法官依据法定程序和评价标准做出的科学判断。法官在审理民事纠纷案件的过程中,如能对老百姓熟悉的习惯法、民间法和公序良俗更多的予以引用,就可以获得“低成本解决利益冲突”和“引导社会道德发展方向”一石二鸟的效果。

  三、“公序良俗原则”在司法实践中的适用

  (一)坚持《民法典》规范的类推适用

  类推适用制度应当优先于民法一般原则。在中华民族5000年文明发展中,公序良俗素有德行教化的功能作用。“公序良俗原则”在法律适用上,其实只是一种合理的推理准则。无论是公民、法人组织还是人民法院的法官,都不能把公序良俗直接地适用于民事诉讼活动抑或民事审判活动。“适用‘公序良俗’标准判断某个具体法律行为的法律效力,所依据的不是某条具体的法律规范,依据的恰恰是法律之外的伦理秩序。公序良俗的生命力和法学界争议的焦点,也恰恰就在它的‘不确定性’特征上。”从一定意义上说,类推适用制度接近于法律的拟制过程,“即在法律出现漏洞或无法适应社会情势时,通过类推适用,可以不修法即调适法律与生活。”法律类型是对事物本质的提炼,而司法所肩负的使命和任务,又恰恰在于把法律上的抽象类型适用于现实生活之中,类推制度就非常契合法官独立审判的法律思维。在我国古代历史上,皇帝为了维护“金口玉言”“言必称法律”的绝对权威,历代统治者一般都禁止立法机构以外的主体解释法律,即使范式《民法典》也没有规定类推制度。人类历史进入现代社会后,民法并不禁止类推制度的适应,这已经是不需要证明的公理。我国法制史上的“比附援用”“类举”和“比引”等具体制度,可以说就是我国传统法制的精粹。《民法典》提供了扩大法源类型、设置一般条款的方法和路径。譬如,《民法典》第十条就做出了这样的法律规定。但是《民法典》又没有明确以法律条文的方式规定类推适用制度,只是为民法研究工作者和司法实践者,就如何使用类推制度留下解释的空间。“民法典容许类推适用制度的正当性首先在于它契合‘法律适用的正义’,即‘同案同判,类案类判’。若两个社会关系的关键法律事实相同,只是在并不影响法律定性的事实上存在差异,对两者适用同一法律规范,使当事人的法律处遇相同,既弥补了法律规定不周延的漏洞,也在司法中平等保护了当事人,还解决了司法面临的一大难题:既不得拒绝裁判民事案件,又于法无据。”也就是说,类推适用必备的一个前提条件,就是法律没有明文规定抑或现有的法律规定确实存在漏洞。当法官准备适用类推制度判断一个民事纠纷案子的时候,应当先进行成文法和习惯法的检视,因为类推制度适用以不存在习惯法为前提。在没有习惯的时候,法院和法官可以类推适用最相类似的规定;如果没有最相类似的规定,才可以适用《民法典》确定的基本原则。“民法法源的适用顺序就成为‘成文法—习惯法—类推—民法基本原则’”。“公序良俗原则”和类推适用制度在具体适用的时候,为了避免泛化的情况发生,应当严格按照上述顺序进行。“只有在不存在强制性规范时,才能适用违反公序良俗无效的规则。”

  (二)实施公序良俗认罪认罚从宽制度

  司法审判要体现保护“合理合情”者的权益。探讨民法公序良俗的刑法适用是刑法理论应对《民法典》时代,公法和私法之间如何融合发展的具体体现。公序良俗有与合法、公平、平等诸多法律原则相通的功能,显现了鲜明的价值导向;它所表达的公民和法人的权利,在民事法律体系中突出体现在公平正义、诚实信用等基本原则上面。其实在一部分刑事案件中,也可以通过适用习惯法、民间法和民俗习惯来解决现实生活中的罪与非罪问题。因为在法律、行政法规和司法解释中,预留了大量“根据具体情况”“视情节轻重”等字眼,法官可以通过释放民俗习惯,为这些“具体情况”“视情节轻重”找到适用的法律依据。人民法院应当“把民法典的原则精神运用到认罪认罚从宽的制度中。犯罪嫌疑人主动‘认赔’,体现的是认罪悔罪态度以及认罚的实际行动,有助于弥补被损害方身心及财产受到的侵害。”司法审判活动如果不能有效地保护“合理合情”者的权益,就会使许多原本游离犯罪边缘的人、本来可以挽救的人成为新的罪犯。每在这种情况下法官就要在忠于法律的同时,恰如其分地适用民俗习惯,充分发挥司法能动性和自由裁量权的作用,善于从“案件之中”和“案件之外”乃至“案件之上”寻找新的判断空间。我国有许多包含用“但是”这样的连接词来表示转折关系的法律条款,人们习惯性的把从“但是”开始的这段文字称为“但书”。法官“可以通过刑法的但书条款、刑事司法政策、罪刑法定的法内出罪机能使民俗习惯找到其依存的位置。”譬如,自2021年3月1日起施行的新修正的《刑法》,第十三条“有关犯罪概念”的规定就指出:“破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”该法条结尾处就有这样的一段“但书”文字。假如某人的行为尽管已经违法,但是如果法院依据民俗习惯来处置该案件,则会因情节轻微、社会危害性极小的理由,而不被认定为犯罪和不适用于刑罚。我国当下犯罪行为有愈来愈年轻化的趋向,为了教育和挽救犯罪情节轻微的青少年,各级法院应当依据公序良俗和法律“但书”条款的规定,坚持“认罪认罚从宽”的制度和政策予以处置。习惯法、民间法和民俗习惯的司法适用,能够对法官判案提供借鉴和参考,对人民群众发挥法治指导、教育和评价作用,在彰显优秀民俗习惯的同时,清除封建迷信和陈规陋习的认同空间。早在2005年《人民法院第二个五年改革纲要》就提出:“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”2010年最高人民检察院、最高人民法院先后出台的《关于案例指导工作的规定》,标志着“我国的法律样式正在从单一的成文法走向以成文法为主,以典型案例为辅的新格局的酝酿和起步。它的发展前景,就是中国古已有之的‘混合法’。”具有中国特色的案例指导制度的实施,实质上就为习惯法、民间法和民俗习惯司法适用提供了可能和契机。即是说“法官运用民间法构成裁判规范,对案例指导制度的建设不无裨益”。在这里也需要指出,人民法院和审判法官适用习惯法、民间法和民俗习惯的一个前提条件,就是某些特定案件因缺少可资利用的国家法,抑或国家法与民俗习惯之间存在着较大的分歧,如果机械地适用国家法可能出现“案结事不了”的情况。

  (三)遵循公序良俗与法治融合的原则

  司法审判要寻求国家法与公序良俗融合的新路径。民俗习惯是人们在生产生活的长期实践中自然形成的规则,是公序良俗的重要组成部分。由于民俗习惯本身具有良莠善恶之别,所以,尽管“民俗习惯凝结了人们的生活经验和实践理性,但它也不可避免地存在着为现代文明所不容的内容;法律尽管是人类理性建构的产物,也不可能完美无缺,二者天然地存在着冲突和紧张关系。当国家制定法和民俗习惯发生冲突时,不能公式化地强调以国家制定法来同化民俗习惯,而应当寻求国家法与民俗习惯的平衡、妥协与合作。”新时代司法审判活动要遵循国家法与公序良俗融合的原则,努力探寻公序良俗与法治融合的新路径。当国家法的规定与民俗习惯原则一致的时候,由于国家法规定得比较死板和原则,习惯法和民俗习惯比较灵活且便于操作,处置民事矛盾纠纷时就要设法促使国家法与民俗习惯相融合。当国家法没有明文规定,而习惯法或民俗习惯有具体规定的时候,处置民事矛盾纠纷就应当义无反顾地把习惯法或民俗习惯引入司法裁判,作为法官判案依据的适用参考或理由。当国家法与习惯法或民俗习惯出现相反规定的时候,法官应当采取“变通方式”来处置民事矛盾纠纷,一方面要维护国家法律的权威,另一方面又要针对具体案件和民俗习惯的具体情形,秉持司法正义与平衡理念。把民俗习惯引入抑或融入司法实践,并不是要以此替代现行法律规范,只有出现国家法有可能违背法治价值的情况时,才能够寻求习惯法或民俗习惯的合理适用。当司法实践把习惯法或民俗习惯作为裁决标准的时候,应当依法对其现实性、正当性与合理性予以充分正成。强化调解是当前和今后的一种司法导向,习惯法或民俗习惯在这里大有用武之地,可以利用习惯法或民俗习惯来促使双方当事人达成妥协与和解的意见,以利于化解和缓和社会矛盾。司法救济是法治社会最有效的一种救济方式,是公平正义的最后一道防线。因而把习惯法或民俗习惯引入司法实践过程,其前提必须是以法律为准绳,用尽法律规则与原则救济。《民法典》的实施不可能一劳永逸地解决民事法治建设问题,在实施的过程中需要不断地配套、补充和细化相关法律规定。譬如,从立法的层面看,对《民法典》推出的诸多新制度的施行,就需要通过后续制定与《民法典》相配套的法律规范才能落到实处;对《民法典》制度创新的若干新举措,就需要对原有法律和行政法规做出必要的修改、修正;尤其是涉及其他法律对民事关系有特别规定的,还需要由全国人大常委会对《民法典》与特别法的适用关系做出立法解释才行。从执法层面看,《民法典》在厘清公权力与私权利界限的基础上,对行政执法和行政权提出了更高更新的要求。即是说“行政机关应承担尊重民事权利不得侵害民事权利的消极义务。各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设,把民法典作为行政政策、行政管理、行政监督的重要标尺;各级党和国家机关开展工作要考虑民法典规定,不能侵犯人民群众享有的合法民事权利,包括人身权利和财产权利。”再从司法层面看,《民法典》主要是由国家司法机关按照法定程序适用和实施的,司法机关必须致力于实现《民法典》体系法典化,实现“同案同判,类案类判”的基本要求;《民法典》增设了诸多作为裁判依据的法律规范,最高人民法院要在实施《民法典》上率先垂范,从司法解释诸多方面完善对相关法律的“立改废”事宜。

  (四)发挥公序良俗在乡村治理中的功能作用

  公共秩序和善良风俗是乡村治理的普遍价值追求。随着我国社会主要矛盾内涵发生重大的变化,农民群众在对物质文化需求获得满足的同时,对未来美好生活向往的期望值也随之快速攀升,公共秩序和善良风俗成为乡村社会治理的普遍价值追求。“新时代推进乡村治理和乡村振兴,不能仅仅依赖国家立法,还需要推动地方性法规与国家法律守望相助。在地方法规制定方面,民间规范是一种可资利用的重要资源。”“法治的本质是规则之治,法治社会是一个合法有序的多元社会治理体系,法治秩序是法律所要达到和实现的、最基本的价值,但又不是法的唯一的和终极的价值。”《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调要“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”《新时代公民道德建设实施纲要》提出要把公共秩序和善良风俗,作为新时代公民道德建设的重要任务,以培养和造就担当民族复兴的时代新人。要发挥公序良俗在乡村治理中的功能作用,“以主流价值构建道德规范、强化道德认同、指引道德实践,引领人们明大德、守公德、严私德。” 始终坚持破立并举、坚守道德底线,把酿造乡村公共秩序和善良风俗作为乡村治理的基本价值追求。各级地方党委和政府要在乡村振兴实践中,把德治融入国家意志、强化以德治国理念,引导人们扶正祛邪、惩恶扬善,树立法治权威、形成法律强制力和威慑力,构建新时代乡村良好的党风、政风、民风和家风。村民群众对《民法典》等法律规范的自觉遵守,有利于形成乡村治理和乡村振兴良好的法治环境。乡村社会秩序的维系和有效治理,要靠公民社会培育、公民文化弘扬以及公民意识塑造。这里所论及的“公民文化”,除了表现为个人自主自律的主体价值取向,尤其是不为个人情感所左右的“参与意识”外,还表现为个人具有高度的规则意识、角色意识和责任意识。这里的“规则意识”是指公民对各种社会规范,“诸如法律、道德、宗教、风俗习惯等规则的认同、自觉服从与遵守,所形成的自主自律意识。”所谓“公民意识塑造”,说到底就是要重新培养公民规则意识,为乡村振兴和法治秩序的形成奠定坚实基础。党中央提出要实现乡村治理法治化,意味着必须建立和塑造乡村的文明秩序,凸显“公序良俗原则”的法治底线。这就需要加强公序良俗在民事权利领域的规范控制,注意“把社会道德伦理逐渐向民法体系方向引导,将法外的道德理念引入到民法体系之中,促使民法调整与其他社会调整有机结合起来,使得民法条款的适用更加‘接地气’,更好地实现与其他社会调整规范形成互动关系。”

  作者: 宋才发(1953—),汉族,湖北省武穴市人,法学博士,中央民族大学法学院首任院长、二级教授,广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”,贵州民族大学特聘教授、民族法学学科团队领衔人,博士生导师,主要从事民族法学研究。)

责任编辑:苏树芳
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