破解集体经营性用地入市难点

编者按：作为十八届三中全会的政策亮点，建立城乡统一的建设用地市场一经提出便获得了广泛的关注。2019年十三届全国人大常委会第十二次会议通过了关于修改土地管理法、城市房地产管理法的决定新《土地管理法》的修订，破除了集体经营性建设用地入市的法律障碍。国家发展改革委2020年4月发布《2020年新型城镇化建设和城乡融合发展重点任务》。提出，全面推开农村集体经营性建设用地直接入市。并作出今年出台农村集体经营性建设用地入市指导意见。允许农民集体妥善处理产权和补偿关系后，依法收回农民自愿退出的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地使用权，按照国土空间规划确定的经营性用途入市。至此，新一轮的“农地入市”拉开帷幕。近日，北京市尚和律师事务所主任闫凤翥接受本刊记者专访对参考现有制度下典型的入市模式，寻求破解入市难点问题进行深入的阐述。
 

　　闫凤翥老师在关于破解集体经营性用地入市难点问题从两方面进行了深入阐述：一是入市面临的主要难点问题；二是破解方法的探究。
 

　　一、入市面临的主要难点问题
 

　　1、“增量”入市还是“存量”入市问题

　　集体经营性建设用地入市，是仅限于现有的“集体经营性建设用地”，还是包括依据规划和用途管制可以转变为经营性建设用地的其他集体土地，即新增的集体经营性建设用地？苏南模式是以存量地入市，但苏南“存量”入市解决的是农村工业化而遗留下来的土地问题。除苏南地区外，目前经营性建设用地比较有限，若只停留在存量地入市，无法满足发展需求。新增入市就需要解决建设用地指标问题，村集体需要新增建设用地，从规划到指标都和新增国有建设用地相冲突，包括土地收益、土地补偿、征地程序、转用成本等冲突。在尚无明确政策的情况下，各地市县政府很难操作。

　　2、“征转”还是“转用”新增建设用问题

　　集体经营性建设用地入市，必然会对一直沿用的政府主导下征地制度带来强烈的冲击，一是农民通过“农地入市”获得较高收益，若征地补偿收益达不到“农地入市”收益，则农民自然倾向于后者不愿被征收，这就使得政府征地困难重重，加之征地范围缩小和列举明细化后；二是目前在苏南和珠三角等大城市郊区的小城镇和农村分布有规模庞大的集体经营性建设用地。一些经济发达的工业镇，农村建设用地的比例高达50%，当这些农村建设用地“入市”之后，势必会对现在的国有用地建设市场带来重大的冲击。

　　3、土地收益分配机制变更问题

　　土地收益是土地所有权的经济权益的重要体现形式。土地使用权的出让收益首先应归属土地所有权人。根据这一原则，一旦集体建设用地直接入市，地方政府也就意味着无权直接分享产权人的出让收益，当前由政府主导的土地收益分配制度将被打破。农村集体经营性建设用地入市收益尚未统一标准。因区位、交通便利程度、距市区远近等决定集体经营性建设用地不同的地租情况。农民群体希冀通过将集体所有的经营性建设用地入市交易, 带来更多收益。
 

　　二、破解方法探析
 

　　1、允许符合条件的农村增量经营性用地“入市”

　　目前农村存量的经营性建设用地比较有限，应在符合规划和用途管制的条件下，允许农民集体通过村庄整治、宅基地改革等方式整理的新增经营性建设用地“入市”。地方政府运用土地增减挂钩，推动集体建设用地整理形成节余土地指标，再落地到符合规划的地块，形成新增的集体经营性建设用地。只有这样，才能在更大范围挖掘农村建设用地的潜力，促进土地资源的有效利用，并提高农民的收入。集体经营性建设用地应以现行规划为准。允许农户利用自有宅基地和房屋从事不影响公共安全、环境和街邻权益的小型生产经营活动；允许城乡工商资本采取租赁、限时购买、合作等方式对农村废弃宅基地进行整治开发，发展乡村特色旅游和文化产业等。如此操作，既有助于土地规划的实施，又可以从根本上改变当前城乡建设用地增减挂钩中节余建设用地指标的使用方式，其落地方式将主要不再是用于城郊农地的征收，而可能会采用集体经营性建设用地入市的方式，从而让农民更好地分享土地发展权的收益。为中央提出的2035年全面实现乡村振兴提供土地资源保障。

　　2、摆正“入市”与“征地”方式

　　征地是我国土地制度的主要组成部分。征地制度赋予地方政府依法征收集体土地用于城市建设的权力。集体经营性建设用地入市是国有用地征收体系的有效补充，发挥着一定的用地保障功能。就相对来说，城市和城镇规划建设用地以及对国家和地方经济社会发展有重大战略意义的建设项目用地如国家、省市的基础设施和公共服务设施重点工程建设、重要产业集聚区和工业园区建设，适合通过征地供应。而规模较小的、比较分散的、用途多种多样的建设用地需求，适合通过“入市”解决。更要统筹兼顾利益分配机制，保障被征地农民与“入市”农民所获土地增值收益大体平衡。

　　政府管理部门要发挥主体作用，指导集体建设用地入市，坚持政府主导与市场运作，避免“农地上市”对国有建设用地市场的冲击。其一是建立城乡统一的建设用地交易市场。允许集体建设用地通过各种方式上市交易，构建城乡统一的土地市场。对于农村公益性建设用地，包括村庄建设规划划定的公益性建设用地，原则上不允许入市交易。其二是政府先部分放开，如果是处于城市规划范围内，那么农村集体土地就需要经过征收再进入市场，如果是处于城市规划范围外，那么农村集体土地就无需经过征收，可以直接进入市场。

　　3、合理分配土地收益

　　随着我国城乡一体化建设的发展，农村集体经营性建设用地已经成为巨大的资产。农村集体土地流转，受益人应该是集体土地所有权人，既然农村土地的权利主体是农村集体组织，农村集体经营性建设用地的入市流转收益就应当全部归属于农村集体组织。政府在其中只收取符合规定的税金。实现集体经营性建设用地合法入市，必然推动我国农村土地制度创新和改革，促进城乡协调可持续发展。值得注意的是农村集体经营性建设用地实现市场化以后，巨大的经济利益流向农村集体，如果没有健全的土地利益分配机制，可能会影响部分地区农民的积极性，从而影响农村土地改革现代化进程。

　　合理征收“入市”税金，是保障广大人民群众分享土地增值收益的需要。只有这样才能有效缓解土地集体所有带来的用地利益矛盾。合理分配利益，有利于平衡各个农民之间的心里差异，能够避免因不合理分配所带来的纠纷问题。针对因土地位置不同、土地用途不同带来的土地增值收益不同，对不同地段的土地，对不同用途的土地，应严格按照规章制度规定设置不同幅度的比例收取税金。

　　4、修改宪法的相应条款

　　同样的一块地，如果搞非农建设，比如建工厂、住房等非农使用，过去就要被地方政府强制征用，然后再转卖给具体的土地使用单位，其所依据的是《宪法》关于“城市的土地属于国家所有”的条款，是政府征地的法理基础。要解决农村集体经营性土地直接入市，就涉及到宪法是否修改的问题。也可说事解决农村集体经营性土地直接入市的法理困局。

　　党的十八大确立的新型城镇化，已经对城市、农村进行了二元结构的调整，事实上现在的农村与城市很难进行严格的界定，尤其是在新的户籍制度下，已不再区分城市户籍与农村户籍，全体称居民。这样就没有城市与农村的明显区分。农村与城镇的界线已愈来愈模糊。在新的背景下，城乡一体，城中有乡，乡中有城，我国也早已实行市管县。所以，应该以大“市”来取代过去的小“乡”，这样就避免了宪法中城市的土地属于国家所有的硬性规定。不再以行政区域确定土地所有者的尺子，改为以产权登记确定土地所有者的标准，才符合城乡一体化的发展趋势。

　　5、放宽农村集体土地规划用途管制

　　土地用途管制的前提是保护耕地，保护粮田。农村集体经营性建设土地直接入市，要让农民成为市场交易的主体，必须要有个前提，那就是土地用途管制。划定基本农田制度，在基本农田的土地是禁止非农使用的。基本农田之外的土地，应该允许农民来搞开发建设。

　　目前我国农村的土地规划，保住性比较差，受行政干涉比较严重。如果改变目前其太易被修改的现状，是一个比较大的问题。不如改变目前粮食安全政策，尽快划分出基本农田，放开其他农村土地的管制。由于“粮食安全”政策，把农村所有的土地都划入严格管制范围，大大降低了稀缺土地的使用效率，在某种程度上弱化了农民的土地权利，导致城乡土地同地不同权。实际上在我国广大农村，真正用来种植粮食的毕竟不是全部土地，除了种粮之外的地，包括农村宅基地、四荒地等，这些土地目前在太泛化的粮食安全政策下，也不能进行抵押贷款与商用，不能够进行自由流转。其实农民的宅基地与粮食安全关系不大，不能用来生产粮食。未来国家应该对承担粮食安全的基本农田进行严格限制，除此之外的土地经营应该放开，这样也能够激活农村土地使用效率，让农民获益。也能够保证城镇化发展用地需求。

　　6、产权界定

　　明确界定农村集体经营性建设用地产权主体是其合法入市的前提。当前，农村土地制度改革当务之急是产权明晰。首先要实地勘测，摸清家底，尊重历史传统，明确“权属合法，界址清楚，面积准确，材料齐全，无争议”的农村集体经营性建设用地所有权、使用权；通过土地登记确权颁证，理清乡镇、村、村民小组、农民个人四类主体的产权界限；不搞一刀切，避免产权主体虚置与权能重叠。形成产权明晰、权能明确、权益保障、流转顺畅、分配合理的农村集体土地产权制度，是建设城乡统一的土地市场的前提。

　　7、建立用地增值收益分配机制

　　农村集体经营性建设用地增值收益分配，一是通过税收，保证地方政府的收益。二是通过合作，让本村的农民享受增值收益。三是通过地票制度，让远郊或者偏远地区农民享受土地收益。

　　远郊及偏远地区的农村集体建设用地以一种隐形的增减挂钩方式被城市化所占用，而其得到的补偿极少甚至没有任何补偿被占用。这种隐形损失如何弥补也是需要重视的。

　　有关土地增减挂钩政策的议论存在两个极端：赞成者认为它解决了农村闲置地与城市征地指标的限制的矛盾，因为我国农村集体建设用地数量庞大，空心村大量出现，增减挂钩可以集约利用并盘活农村建设土地。而反对者认为这种政策其实是以侵占农民土地权益、牺牲农民的建设用地为代价的，应该禁止。

　　“增减挂钩、占补平衡”政策的实质是将农村建设用地与城镇建设用地直接挂钩，但耕地并没有因此减少。如果农村推倒了农民宅基地上的房子，增加了复垦耕地，那么城镇就可以相应地获得国有建设用地。近年来各地借助增减挂钩、占补平衡政策用于扩大城市建设用地，不少地方违背农民意愿，撤并村庄逼农民上楼，村庄整理遍地开花，各地采取定指标、下任务、搞运动等方式来强制推进，引来农民很大的反弹。这种政策对地方政府与开发商来讲，等于多获得了征地指标，多卖钱，多获得土地财政收益，中央规定的18亿亩耕地红线还可以不突破。但对农民来讲，增减挂钩政策带来的基本上是损失。原来农民居住的宽大四合院被铲平，被迫搬到楼房中住，相当于城市从别墅搬到了高层住宅住，而且住所离自家耕地遥远，生产生活很不方便，不少地方农民所需楼房还需要另外出钱购买。村庄主要由农民的宅基地组成，农村宅基地是指农村集体经济组织为满足本集体经济组织内的生活需要和从事家庭副业生产的需要而分配给其家庭使用的住宅用地及附属用地。虽然我国法律规定农村宅基地所有权的主体为农村集体经济组织，但是农村宅基地的继承、转让和抵押已经是一个在实践中不断发生着的客观事实。长久以来，在民间就一直有宅基地继承的传统，因此广大的农民早已习惯于把宅基地和其上的房屋看作自己的私有财产。事实上，国家也正试图通过相关法律的制定来进一步保障包括宅基地在内的农民土地财产权利。而土地增减挂钩主要通过铲平村庄来获得建设用地指标，通过低价或者无偿收回农民的宅基地，造成对农民土地财产权的严重侵害。目前，在我国绝大部分农村地区，农业还是农民主要的生产活动，庭院经济和家庭养畜还是重要收入来源，土地还是主要的保障手段，传统习俗和邻里观念还比较强，以村庄为主要形式的农村居民点还是比较适合农村居民居住和从事各种生产的。不能以节约土地为借口来侵占农民的宅基地。

　　土地增减挂钩政策有不少隐蔽性，但随着农村土地的价值不断增值，这种矛盾会愈来愈严重。前些年城市拆迁与农村征地因为补偿太低引起无数抵制，近年来因为政策调整，让拆迁者与失地者补偿以市场价为基准大幅度增加，上访事件大量减少。而现行的土地增减挂钩、占补平衡政策，矛盾的焦点是农民的村庄被拆，腾出的用地指标被卖，农民基本上不受益。在这个增减指标变卖过程中，农民其实被剥夺了两遍。建设用地被转换成耕地，巨大级差地租与农民没关系。上楼的成本高昂，农民难以承受。由此导致农民激烈的反弹。

　　针对各地存在的问题，中央出台文件重点强调增减挂钩其应规范运作，要求地方不得擅自扩大试点、不得强迫农民上楼、不得跨县级设置项目区、增值收益全部返回农村等，但上述规范并未得到有效落实，相关文件还是难以抑制地方政府靠征地指标拿农民宅基地的冲动，土地增减挂钩政策异化严重。

　　所以应尽快出台专门关于农村房屋拆迁的规范性法规政策。宅基地是农民的财产，在村庄撤并中不能仅仅补偿房屋，还需要补偿宅基地。城市建设所需要的土地不能仅仅靠撤并村庄来解决，农村整理出的土地还应该按照十八届三中全会出台的相关政策来解决，那就是让农村集体建设用地与城市建设用地获得同等的权利，同地同权同利。应该让农民可以以入股的方式获得土地增值收益，不能把农民排除在土地增值收益之外。
 

    【闫凤翥简介】
 

     闫凤翥（zhù），男，中共党员，北京市尚和律师事务所主任。

　　中国政法大学经济与法博士，土地法务专业律师机构河北冀港律师事务所创始人，全国知名土地法律专业律师。现兼任中国国土资源法律研究中心特约研究员；全国市长研修学院客座教授；城和城智库PPP项目法律专家委员会主委；河北省人民政府法制专家；河北省法学会土地法律专家。

　　闫凤翥律师，1981年参加工作，历任公社副主任、司法所长、副乡长、派出所长、司法局长等职务。1985年从事法律工作，1992年取得律师资格起执业至今。自从事律师执业28年来，坚持以土地法律和政策为核心专业提供诉讼和非诉讼服务。共担任217个市、县、乡、村的土地专项法律顾问和102家大型房地产和建筑企业的常年法律顾问。
 

　　主要从事：

       1、以土地违规遗留问题清理、不动产登记法律障碍、土地执法合规性审查、土地犯罪移送前审查、PPP项目土地供应、协议出让土地可行性、集体经营性土地入市等土地实操法律难点为服务目标，通过导入自主研发的土地开发模式、产业结构调整模式、资源整合模式、PPP运作等模式专门为市、县级人民政府及各级自然资源和规划局提供土地法律专项顾问服务；

　　2、以乡村振兴项目、特色小镇项目、健康养老项目、文化旅游项目、房地产开发项目、休闲农业项目的土地利用规划、供地策略、开发策略、不动产登记策略为服务目标，通过导入自主研发的容积率整合模式、资源整合融资模式、互联网+模式、产业创新整合等模式专门为各类地产公司、乡镇政府、村委会提供常年土地法律顾问服务；

　　3、以土地征收、土地补偿、土地权属、土地承包、土地入股、土地三权分置等诉讼和非诉讼案件为服务目标，通过导入自主研发的利益平衡模式、焦点化解模式、政策导向模式、协调利益等模式专门为农民经济合作社、土地承包户提供委托代理服务；

　　4、以破坏农用地罪、非法转让土地使用权罪、非法买卖土地罪、自然资源和规划局长玩忽职守罪、不移送犯罪罪、滥用职权罪、非法批准占用农用地罪、非法批准征地罪等涉及土地法律管理的犯罪案件的涉土犯罪刑事辩护服务，包括：取保、会见、减刑、假释等刑事诉讼服务；

　　闫凤翥律师，通过多年的土地法律实践形成特有的上述“四大”土地法律服务品牌，承办和代理的案件。除西藏外遍及全国各省市自治区。

　　2009年应中国法制出版社邀请，专著《土地纠纷》一书，经新华书店全国统一发行，再版三次销售一空。

　　自2018年起，闫凤翥律师率先在律师界提出《党员律师出任村第一书记行动计划倡议》，为党中央提出的实施乡村振兴战略提供乡村社会治理和土地治理政策服务，目前，已经吸收全国优秀党员律师40余人积极参加行动计划，为乡村振兴培养了一批土地法律专业人才。

　　2020年专著《乡村振兴策划与实施》一书，全面阐述了乡村振兴的路径、方法，如何通过土地“三权分置”治理，实现乡村“资源变资产、资产变资金、农民变股东”的三变目标。

　　目前，闫凤翥律师率领的200余名尚和律师团队，采取“法律服务+政策服务”创新业态，向政府、企业、公民提供365日无缝隙、满足个性化需求、大格局智慧型法律服务，率先进入专业化服务wobo3.0时代，通过客户OA系统为客户提供便捷、高效、精准、满意的律师服务。